于欢案为什么属于防卫过当

本案中于欢的行为属于防卫行为，这一刑法解释结论尽管在本案原一审期间可能存在争议，但自本案二审以来已经成为没有争议的问题，这一行为性质判断在阶层论犯罪论中直接关系到行为的违法性与违法阻却性审查判断，因为正当防卫是一项重要的违法阻却事由。但是，对于于欢案应认定为正当防卫还是防卫过当的问题，目前理论界尚存在较大争议，这方面争议的具体内容涉及正当防卫的正当化根据论、成立条件论以及防卫过当论等刑法教义学原理，本章将具体研讨。本书倾向于认为，本案中于欢的防卫行为构成防卫过当，本案二审法院的判决是恰当的。

通常情况下，某种行为具备了犯罪客观方面要件，亦即具备了由刑法分则所具体规定的，能够具体体现某种犯罪所侵犯的具体法益的行为事实特征，就可以判断该行为具备了犯罪的客观方面违法性。但是，行为的价值判断由于具有其自身特殊性，有时某种行为即使在客观上具备了一定行为事实特征，但是仍然可能存在排除其违法性的特殊情况，对此特殊情况即应排除其违法性。刑法理论上将此排除违法性的特殊情况称为违法阻却事由。违法阻却事由，理论上又叫正当化事由，我国传统刑法理论上还称为排除犯罪性事由、排除社会危害性事由，其主要是指某种行为在实质上不具有违法性与犯罪性、反而具有正当性的属性，如正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺自救行为、自损行为、义务冲突等。其中正当防卫和紧急避险是我国《刑法》第20条和第21条所明确规定的正当行为（正当化事由、违法阻却事由）。

我国《刑法》第20条明确规定了正当防卫制度，根据该法条规定，正当防卫是指为了使家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度造成重大损害的行为。我国刑法理论通说认为，正当防卫的合法条件是主观意图与客观行为的统一，具体而言有以下五个方面（即“五条件说”）：必须存在现实的不法侵害行为（起因条件）；必须是不法侵害正在进行（时间条件）；必须针对不法侵害人本人进行防卫（对象条件）；必须有防卫意识（主观条件）；必须是没有明显超过必要限度造成重大损害（限度条件）。应当说，正当防卫的刑法规定尽管表面上看似明确，但是在理论上和实践中却存在较多争议。从理论阐释看，通说理论业已形成了某种意义上的刑法教义学（“五条件说”），但是现在，通说这种法教义学原理本身又开始面临着新的挑战，其中最突出的挑战是某些学者试图祛除防卫意识（主观的正当化要素）这一必要的合法条件而主张“防卫意识不要说”，认为“只有主客观相一致的正当防卫才排除犯罪的成立的说法，存在疑问”；再者，在德日刑法学正当防卫理论上讨论较为深刻的正当防卫的正当化根据论问题、时间条件特别认定问题、防卫挑拨类型化处理问题、防卫过当的类型化归责问题以及家庭成员间的正当防卫问题、针对无责任人与责任减轻人不法侵害行为的正当防卫问题等，我国刑法学正当防卫理论要么没有涉及要么浅尝辄止而没有具体论述与深刻阐释，相比较而言凸显我国的正当防卫理论数十年来因循守旧且粗疏浅薄，客观上缺乏应有的理论增量和发展创新。直言不讳地讲，我国有关正当防卫问题的司法认知和定性处理较多较突出地存在司法乱象，至为重要的原因正在于我国正当防卫理论的学术研究不足，理论资源供给匮乏所致。有鉴于此，本章针对正当防卫的几个重要基础理论问题展开学术研讨，在回应学界理论争议问题的基础上提出解决中国问题的理论方案，供理论界和事务部门参考。